Взгляд брокера и юриста: квалификация рисков

Коротко. Предприниматель видит риски через бизнес и процессы; задача брокера и юриста состоит в том, чтобы перевести их на язык страхования и права. Многие проблемы возникают не из-за наличия риска, а из-за того, что риск неправильно квалифицирован или отнесен не к тому договору. На этом этапе определяется, будет ли программа работать при реальном ущербе.¹

1. Квалификация рисков в контексте страхования

Квалификация означает вопрос о том, к какой правовой и страховой категории относится конкретное событие. Одно и то же событие может квалифицироваться по-разному в зависимости от его описания и от определений договора. Мошеннический платеж может быть:

• компьютерным мошенничеством (computer fraud), если атакующий ввел или изменил данные в компьютерной системе;
• мошенническим платежным указанием (fraudulent instruction, social engineering), если работник совершил платеж на основании вводящего в заблуждение указания;
• нечестностью работника (employee dishonesty), если в мошенничестве участвовал работник;
• недостатком внутреннего контроля, который является источником риска D&O, если позднее спрашивают, почему проверки не сработали.

Договор страхования покрывает не «события» вообще, а определенный в договоре страховой случай (VÕS § 423).² Поэтому сценарии предприятия нужно анализировать через условия страхования: является ли ущерб «прямым», вызван ли он «мошенничеством» в смысле договора, возник ли он «путем использования компьютерной системы», охватывает ли понятие «застрахованное лицо» бывших руководителей и руководителей дочерних предприятий. Международная судебная практика показывает, что при почти идентичных фактах результат может оказаться противоположным в зависимости от формулировки (см. судебные дела по страхованию crime).

2. Серые зоны между договорами страхования

Киберстрахование, страхование crime и страхование D&O пересекаются во многих точках, однако пересечения не всегда урегулированы. Возникают серые зоны, в которых не вполне ясно, какой договор должен покрывать ущерб.

• Мошенничество с использованием социальной инженерии: идет ли речь о компьютерном мошенничестве (кибер), мошенническом платежном указании (crime) или ошибке управления (D&O)?
• Утечка данных, за которой следует требование инвесторов: расходы, связанные с утечкой данных, могут покрываться киберстрахованием, однако требование инвесторов к правлению относится к страхованию D&O. Если договоры не согласованы, каждый страховщик может ссылаться на другого.
• Прямой и косвенный ущерб: страхование crime часто покрывает только прямой имущественный ущерб, киберстрахование может покрывать также перерыв в деятельности и иные расходы. Если ущерб состоит из нескольких компонентов, возникает спор о том, какая часть покрыта.

При многократном страховании (один и тот же интерес застрахован у нескольких страховщиков, и страховые суммы в совокупности превышают ущерб) страховщики по эстонскому праву отвечают перед страхователем солидарно (VÕS § 486).³ Однако в международных договорах распространены так называемые оговорки о другом страховании (other insurance), которые делают договор дополнительным по отношению к другому. Если оба договора содержат такую оговорку, их соотношение нужно выяснить до наступления ущерба. Задача брокера и юриста состоит в том, чтобы выявить серые зоны до заключения договора и смягчить их путем согласования договоров или расширений.

3. Типичные ошибки при составлении страховой программы

1. Переоценка одного вида страхования. Предприятие покупает киберстрахование, полагая, что оно покрывает все цифровые риски, но упускает из виду риски crime и D&O.
2. Недостаточные лимиты и сублимиты. Особенно часто это встречается в страховой защите от социальной инженерии: расширение есть, однако сублимит в десятки раз меньше основного лимита. В канадской судебной практике страхователь оказался в ситуации, когда лимит по компьютерному мошенничеству составлял 25 миллионов долларов, а сублимит по социальной инженерии 50 000 долларов, и суд рассмотрел ущерб именно в рамках этого сублимита (см. Future Electronics против Chubb, судебные дела по страхованию crime).
3. Поверхностный анализ условий. Исходят из цены или общего описания страховой защиты, не вникая в определения и исключения. Договор может покрывать «компьютерное мошенничество», но исключать ситуацию, когда работник сам вводит платежное поручение.
4. Необновленная программа. Изменение бизнес-модели, новые рынки, новая ИТ-платформа или слияние меняют профиль риска, однако страховая программа остается прежней.
5. Неточное заявление. На вопросы страховой анкеты отвечают «в лучшем свете». Если позднее выяснится, что описанные проверки не работали, страховщик может сослаться на нарушение преддоговорной обязанности по уведомлению (VÕS §§ 440–442) или на обман (TsÜS § 94).⁴ Последствия отступления от договора и аннулирования различны и зависят от того, знал ли страхователь или должен ли был знать о значении обстоятельства, а также от того, повлияло ли скрытое обстоятельство на наступление страхового случая (VÕS § 442 ч. 2).

4. Как читать договор страхования

Договор страхования является правовым документом, действительное значение которого проявляется в споре. При чтении рекомендуется соблюдать определенную последовательность.

1. Страховой случай и триггер (trigger). Срабатывает ли страховая защита при предъявлении требования (claims made), при обнаружении ущерба (discovery) или при возникновении ущерба (occurrence)? В страховании D&O и страховании crime это имеет решающее значение, поскольку требование или обнаружение может прийтись на иной страховой период, чем нарушение. Обратите внимание также на ретроактивную дату (retroactive date) и продленный период уведомления (run-off, extended reporting period).

2. Определения. Такие понятия, как «ущерб» (loss), «прямой ущерб» (direct loss), «мошенничество», «компьютерная система», «застрахованное лицо», «требование» (claim), «неправомерное действие» (wrongful act), определяют, покрыт ли ущерб. Небольшие различия в формулировке приводят к совершенно иному результату.

3. Исключения. Исключения часто определяют фактический объем страховой защиты. Исключение военного риска, исключение договорной ответственности, исключение штрафов, исключение ранее известных обстоятельств и так называемое исключение добровольной передачи (voluntary parting) могут в критической ситуации устранить всю страховую защиту. В эстонском праве исключение нужно отличать от обязанности проявлять прилежание (заботливость и осмотрительность): если условие связывает страховую защиту с поведением страхователя, по существу это обязанность проявлять прилежание, и страховщик может ссылаться на ее нарушение лишь в пределах VÕS § 452 ч. 2.⁵

4. Лимиты, сублимиты и собственная ответственность. Действует ли лимит на случай или на период, входят ли расходы на защиту в лимит, какие сублимиты действуют и применяется ли собственная ответственность к каждому случаю отдельно. См. интегрированную страховую программу.

5. Обязанности и сроки. Форма и срок уведомления, срок представления подтверждения ущерба (proof of loss), требование о согласии страховщика на выбор защитника и на заключение соглашения, обязанность пользоваться поставщиками услуг, одобренными страховщиком.

6. Применимое право и разрешение споров. Подчиняется ли договор эстонскому праву, есть ли арбитражная оговорка, применяются ли положения, защищающие эстонского страхователя (исключение для крупных рисков, VÕS § 427 ч. 3).⁶

5. Переговоры: содержание важнее цены

На переговорах наряду с ценой нужно сосредоточиться на содержании условий:

• уточнение определений (например, «компьютерная система» охватывает и системы поставщика услуг и облачной услуги; «застрахованное лицо» охватывает бывших руководителей, руководителей дочерних предприятий и фактических руководителей (de facto));
• добавление критических расширений (мошенническое платежное указание, имущество клиента, перерыв в цепочке поставок, расходы на регуляторные производства);
• увеличение сублимитов до уровня реалистичного наихудшего сценария;
• согласование договоров (одинаковое исключение военного риска во всех договорах, устранение исключений, отсылающих друг к другу, единый порядок уведомления).

Страховой брокер обязан действовать в наилучших интересах клиента и выяснять его страховой интерес и требования (KindlTS § 184, § 177).⁷ Если брокер нарушает эти обязанности и страхователь вследствие этого остается без защиты, может возникнуть ответственность брокера; для этого у брокера есть обязательное страхование ответственности или равноценная гарантия (KindlTS § 179 ч. 1 и 3).⁷ См. также страховое посредничество и ответственность брокера.

Юрист и брокер должны работать вместе: брокер приносит знание рыночной практики и альтернативы, юрист оценивает, как договор сработает в споре. Результатом их сотрудничества является страховая программа, соответствующая фактическому профилю риска предприятия.

6. Сотрудничество брокера и клиента на практике

Хорошее сотрудничество не ограничивается сравнением предложений. Рекомендуемый порядок работы:

1. Письменный профиль риска. Клиент предоставляет брокеру бизнес-модель, карту рисков, историю убытков и важные договоры. На этой основе брокер составляет письменный обзор страхового интереса и требований клиента.
2. Обзор рынка. Брокер представляет несколько предложений вместе со сравнением условий, а не только таблицей цен: определения, исключения, сублимиты, собственная ответственность, триггеры.
3. Таблица расхождений. По каждому предложению перечень того, что остается непокрытым по сравнению с профилем риска клиента.
4. Проверка юристом. Критические места (исключение военного риска, страховая защита от социальной инженерии, застрахованные лица и исключения в страховании D&O) проверяет юрист.
5. Решение и его обоснование. Правление принимает решение и вносит в протокол, какие риски сознательно остались незастрахованными.
6. Поддержка при урегулировании убытков. При наступлении ущерба брокер помогает уведомить страховщика, собрать документы и общаться со страховщиком.

Рекомендации брокера и ответы клиента разумно оформлять письменно. Если позднее возникнет вопрос, исполнил ли брокер свои обязанности, это будет основным доказательством. Страховой посредник должен действовать честно, справедливо и профессионально в наилучших интересах клиента и обладать необходимыми для этого знаниями (KindlTS § 177, § 178).⁷

7. Десять вопросов, которые юрист задает договору страхования

1. Что является страховым случаем и когда он считается наступившим?
2. Кто является застрахованными лицами и соответствует ли этот круг действительности?
3. Что такое «ущерб» и охватывает ли он расходы на защиту, расходы на расследование, штрафы?
4. Какие исключения могут применяться при обычном сценарии?
5. Сформулированы ли исключения как определение границ страхового случая или как обязанность проявлять прилежание?
6. Являются ли сублимиты частью основного лимита?
7. Каковы сроки и форма уведомления?
8. Нужно ли согласие страховщика на выбор защитника, на соглашение, на привлечение поставщиков услуг?
9. Как договор соотносится с другими договорами (оговорка о другом страховании)?
10. Какое право применяется и где разрешаются споры?

Связанные страницы

• Предотвращение пробелов в страховой защите
• Типовые условия
• Основания отказа в возмещении
• Интегрированная страховая программа
• Страховая программа: часто задаваемые вопросы

Примечания