Maksejõuetus, pankrotihalduri nõuded ja D&O-kindlustus

Lühidalt. Eestis tekib suur osa juhtide vastu esitatavatest kahjunõuetest pankrotimenetluses. Seadus kohustab juhatust maksejõuetuse ilmnemisel tegutsema, esitama püsiva maksejõuetuse korral pankrotiavalduse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 20 päeva jooksul, ning keelab pärast maksejõuetuse ilmnemist maksed, mis ei ole kooskõlas korraliku ettevõtja hoolsusega. Pankrotihaldur võib nõude esitada ka siis, kui ühing oli juhi tegevuse heaks kiitnud. D&O-kindlustuse jaoks on pankrot olukord, kus A-kate muutub juhile määravaks ja kus lepingu sõnastus (maksejõuetuse välistus, kontrolli muutumine, prioriteet) otsustab, kas juht on kaitstud.

1. Juhatuse kohustused maksejõuetuse lähenedes

Äriseadustik sätestab osaühingu kohta, et kui ühingu majanduslik olukord on halvenenud ja maksejõuetus on tulevikus tõenäoline, peab juhatus astuma samme raskuste ületamiseks. Kui maksejõuetus ei ole ajutine, peab juhatus esitama pankrotiavalduse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 20 päeva möödumisel maksejõuetuse ilmnemisest. Pärast maksejõuetuse ilmnemist ei või juhatuse liikmed teha makseid, mis ei ole kooskõlas korraliku ettevõtja hoolsusega, ning sellised maksed on nad kohustatud ühingule solidaarselt hüvitama.¹ Aktsiaseltsi juhatusele kehtib sama reegel.¹

Sätte struktuur on juhi jaoks kolmeastmeline:

1. Raskuste staadium. Maksejõuetus on tõenäoline, kuid ei ole veel käes. Juhatus peab tegutsema: kärpima kulusid, otsima lisakapitali, pidama läbirääkimisi võlausaldajatega, kaaluma saneerimist.
2. Maksejõuetuse ilmnemine. Kui maksejõuetus ei ole ajutine, algab 20 päeva tähtaeg. Tähtaja maksimum ei tähenda, et juht võib 20 päeva oodata. Säte nõuab tegutsemist viivitamata.
3. Maksete keeld. Pärast maksejõuetuse ilmnemist on lubatud üksnes maksed, mis on kooskõlas korraliku ettevõtja hoolsusega, näiteks hädavajalikud maksed tegevuse säilitamiseks või vara väärtuse kaitsmiseks. Seotud isikutele tehtud maksed, osanikulaenude tagastamine ja üksikute võlausaldajate eelistamine on suure riskiga.

2. Miks maksejõuetus on D&O-kindlustuse keskne risk

2.1. Nõudja vahetub

Kuni ühing on maksevõimeline, kontrollivad nõude esitamist ühingu organid, kes on sageli juhiga seotud. Pankroti väljakuulutamisega läheb nõudeõigus pankrotihaldurile, kelle ülesanne on pankrotivara suurendamine. Haldur analüüsib raamatupidamist, maksete ajalugu ja juhtimisotsuseid ning esitab juhatuse liikme vastu nõude, kui leiab rikkumise.

2.2. Ühingu heakskiit ei seo haldurit

ÄS § 187 lõike 5 järgi on võlausaldajal ja pankrotihalduril õigus nõue esitada ka siis, kui ühing on nõudest loobunud, sõlminud juhatuse liikmega kompromissi või lühendanud aegumistähtaega.² Ühingu osanike otsus juhatusele tegevuse heakskiitmiseks ega juhatuse liikmega sõlmitud vastutusest vabastamise leping ei kaitse seega juhti pankrotihalduri nõude eest.

2.3. Ühing ei saa juhti kaitsta

Pankrotis ühing ei kanna juhi kaitsekulusid. B-kate, mis eeldab, et ühing on juhi kulud kandnud, ei toimi. Juhi ainus kaitse on A-kate. Kui leping ei sisalda prioriteediklauslit või kui ühingu enda kate (C) on samast limiidist juba kasutatud, võib juhtidele jääda vähe või mitte midagi.

2.4. Tõendamine on raske

Pankrotihaldur kasutab ühingu dokumente. Juht on sageli ühingust lahkunud ja tal puudub juurdepääs e-kirjadele ja protokollidele, mis tema hoolsust tõendaksid. Kuna seadus paneb hoolsuse tõendamise juhile, on dokumentide kättesaadavus pankrotis kriitiline. Juht peaks enne pankrotiavalduse esitamist hoolitsema selle eest, et tema otsuste alusdokumendid oleksid säilitatud ja talle kättesaadavad.

3. Tüüpilised pankrotihalduri nõuded

• Hilinenud pankrotiavaldus. Haldur väidab, et ühing oli maksejõuetu juba varem ning et selle ajaga kasvasid võlausaldajate kahjud.
• Keelatud maksed. Pärast maksejõuetuse ilmnemist tehtud maksed seotud isikutele, osanikele või üksikutele võlausaldajatele.
• Vara väljaviimine. Vara võõrandamine alla turuhinna, kontsernisisesed tehingud, tagatiste andmine.
• Raamatupidamise puudused. Kui raamatupidamisdokumendid puuduvad, on halduril keeruline vara kindlaks teha ning see tekitab tõendamisprobleemi juhile.
• Maksuvõlg. Maksuhaldur võib teha vastutusotsuse juhatuse liikme suhtes eraldi (vt juhatuse ja nõukogu liikme vastutus).

Paljudel juhtudel kaasneb pankrotihalduri tsiviilnõudega kriminaalmenetlus, mille kaitsekulud kuuluvad D&O-lepingu alusel hüvitamisele vastavalt VÕS §-le 511 ja tingimustele.³

4. D&O-lepingu klauslid, mis maksejõuetuse korral otsustavad

4.1. Maksejõuetuse välistus

Osa tingimusi välistab nõuded, mis tulenevad ühingu maksejõuetusest või võlausaldajate nõuetest. Selline välistus muudab D&O-kindlustuse Eesti oludes sisuliselt kasutuks, sest just need nõuded on juhi peamine risk. Kui välistust ei ole võimalik eemaldada, peab see vähemalt jätma katte alla kaitsekulud ja A-katte.

4.2. Insured v insured ja pankrotihaldur

Kui pankrotihaldur esitab nõude „ühingu nimel“, võib kindlustusandja väita, et tegemist on kindlustatu (ühingu) nõudega teise kindlustatu (juhi) vastu. Hea tingimus sisaldab selget erandit pankrotihalduri, likvideerija, saneerimisnõustaja ja võlausaldajate nõuetele.

4.3. Kontrolli muutumine

Pankrot, likvideerimine või ühingu müük saneerimise käigus võib tingimuste järgi olla kontrolli muutumine, mille järel kate uutele rikkumistele lõpeb. Varasemate rikkumiste nõuded jäävad katte alla üksnes siis, kui need esitatakse kindlustusperioodi jooksul või run-off-perioodi ajal. Kui leping aegub ilma pikendatud teatamisperioodita, on pankrotihalduri aasta hiljem esitatud nõue katteta.

4.4. Kindlustusmakse tasumine ja lepingu lõppemine

Raskustes ühing võib jätta kindlustusmakse tasumata. VÕS reguleerib makse tasumata jätmise tagajärgi kindlustusvõtja kaitseks ning need sätted on poolimperatiivsed.⁴ Juhid peaksid sellegipoolest jälgima, et D&O-kindlustusmakse oleks tasutud ja leping jõus kuni pankrotiavalduse esitamiseni.

4.5. Lepingueelne teave ja uuendamine

Maksejõuetuse tõenäosus on asjaolu, mis tuleb lepingu uuendamisel kindlustusandjale avaldada. Kui ühing esitab uuendamisel ebaõiget või puudulikku teavet, võib kindlustusandja VÕS §-de 440-442 alusel lepingust taganeda või pettuse korral selle tühistada.⁵ Taganemise ja tühistamise tagajärjed erinevad. Tühistatud kindlustusleping on algusest peale tühine ning selle alusel ei saa nõudeid esitada ka kolmandad isikud.⁶ Eraldatavusklausel peaks tagama, et ühe juhi vale teave ei võta katet teistelt juhtidelt.

5. Asjaoludest teatamine kriisi ajal

Kui ühingu raskused süvenevad, tasub enne lepingu lõppemist või kindlustusandja vahetamist teatada kindlustusandjale asjaoludest, mis võivad tulevikus viia nõudeni (notice of circumstances). Vastutuskindlustuses peab kindlustusvõtja asjaoludest, mille tagajärjeks võib olla kindlustusjuhtum, kindlustusandjale teatama ühe nädala jooksul teadasaamisest.⁷ Kui poliisis on asjaolude teatamise klausel, võib nõuetekohane, piisavalt konkreetne ja õigeaegne teade tagada, et hilisem pankrotihalduri nõue loetakse esitatuks teatamise ajal kehtinud lepingu alusel. VÕS § 514 teatamiskohustus üksi sellist seostamist ei loo: ilma vastava klauslita ei saa hilisemat nõuet automaatselt varasema perioodi nõudeks lugeda, mistõttu tuleb klausli olemasolu, teate nõutav sisu ja tähtaeg poliisist kontrollida.

6. Kontrollnimekiri juhatusele finantsraskuste korral

1. Hinda iga kuu likviidsust ja dokumenteeri hinnang.
2. Kui maksejõuetus on tõenäoline, koosta kriisiplaan ja kaasa õigusnõustaja.
3. Kui maksejõuetus ei ole ajutine, esita pankrotiavaldus viivitamata, mitte hiljem kui 20 päeva jooksul.
4. Ära tee pärast maksejõuetuse ilmnemist makseid seotud isikutele ega eelista üksikuid võlausaldajaid.
5. Säilita protokollid, finantsaruanded ja e-kirjad, mis tõendavad sinu tegevust.
6. Kontrolli D&O-lepingu kehtivust, maksejõuetuse välistust, run-off-perioodi ja teata asjaoludest kindlustusandjale.

Korduma kippuvad küsimused

Millal on maksejõuetus „ilmnenud“?

Maksejõuetuse mõiste tuleneb pankrotiseaduse § 1 lg 2–3. Üldjoontes tähendab see, et ühing ei suuda rahuldada võlausaldajate nõudeid ja see ei ole ajutine, või et ühingu vara ei kata kohustusi ning see ei ole ajutine. Juhatuse jaoks on probleem selles, et maksejõuetuse hetk tehakse kohtus kindlaks tagantjärele, sageli pankrotihalduri esitatud analüüsi põhjal. Juht peaks seetõttu igal kuul fikseerima oma hinnangu likviidsusele ja selle alused: kassaprognoos, laekumata nõuded, rahastajate seisukohad.

Kas juht võib maksejõuetuse ajal palka maksta?

Pärast maksejõuetuse ilmnemist on lubatud maksed, mis on kooskõlas korraliku ettevõtja hoolsusega. Töötajate töötasu, mis on vajalik tegevuse jätkamiseks või vara säilitamiseks, võib olla lubatud. Juhatuse liikme enda tasu, osanikulaenu tagastamine ja seotud ettevõtja arved on aga kõrge riskiga.

Kas saneerimine kaitseb juhti?

Saneerimisavalduse esitamine võib näidata, et juhatus tegutses raskuste ületamiseks. See ei kaitse juhti automaatselt, kui saneerimine oli algusest peale lootusetu ja selle eesmärk oli pankroti edasilükkamine. Saneerimiskava koostamisel tuleb dokumenteerida, miks juhatus pidas ühingu päästmist realistlikuks.

Kas pankrotihalduri nõue on alati põhjendatud?

Ei. Haldur peab tõendama rikkumise, kahju ja põhjusliku seose. Kahju on sageli vaieldav: kas võlausaldajate kahju suurenes just viivituse tõttu või oleks see olnud sama suur ka varasema pankroti korral? Kaitsekulude kate on seetõttu juhi jaoks sama oluline kui hüvitise kate.

Mida teha D&O-lepinguga, kui ühing läheb pankrotti?

Teata kindlustusandjale kõigist teadaolevatest asjaoludest enne lepingu lõppu, kontrolli run-off-perioodi ja hoia alles poliisi koopia. Pankrotihaldur ei pruugi juhtidele lepingut edastada, kuid juht vajab seda oma kaitseks.

Seotud lehed

• Juhatuse ja nõukogu liikme vastutus Eesti õiguses
• Mida D&O-kindlustus katab
• Tüüpilised välistused ja vaidlused
• Limiidid, alamlimiidid, torn ja Side A DIC
• Kindlustuslepingu regulatsioon

Viited