Неплатежеспособность, требования управляющего и страхование D&O

Коротко. В Эстонии значительная часть требований о возмещении ущерба, предъявляемых к руководителям, возникает в производстве по делу о банкротстве. Закон обязывает правление действовать при выявлении неплатежеспособности, при стойкой неплатежеспособности подать заявление о банкротстве незамедлительно, но не позднее чем в течение 20 дней, и запрещает после выявления неплатежеспособности платежи, не соответствующие прилежанию надлежащего предпринимателя. Управляющий в деле о банкротстве может предъявить требование и в том случае, если общество одобрило действия руководителя. Для страхования D&O банкротство является ситуацией, в которой защита A становится для руководителя решающей и в которой формулировка договора (исключение неплатежеспособности, смена контроля, приоритет) определяет, защищен ли руководитель.

1. Обязанности правления при приближении неплатежеспособности

Коммерческий кодекс устанавливает в отношении общества с ограниченной ответственностью, что если экономическое положение общества ухудшилось и неплатежеспособность в будущем вероятна, правление должно предпринять шаги для преодоления трудностей. Если неплатежеспособность не является временной, правление должно подать заявление о банкротстве незамедлительно, но не позднее чем по истечении 20 дней с момента выявления неплатежеспособности. После выявления неплатежеспособности члены правления не вправе совершать платежи, не соответствующие прилежанию надлежащего предпринимателя, и обязаны солидарно возместить такие платежи обществу.¹ Для правления акционерного общества действует то же правило.¹

Структура положения для руководителя трехступенчатая:

1. Стадия трудностей. Неплатежеспособность вероятна, но еще не наступила. Правление должно действовать: сокращать расходы, искать дополнительный капитал, вести переговоры с кредиторами, рассматривать санацию.
2. Выявление неплатежеспособности. Если неплатежеспособность не является временной, начинается срок 20 дней. Максимальный срок не означает, что руководитель может ждать 20 дней. Положение требует действовать незамедлительно.
3. Запрет платежей. После выявления неплатежеспособности допустимы только платежи, соответствующие прилежанию надлежащего предпринимателя, например крайне необходимые платежи для сохранения деятельности или защиты стоимости имущества. Платежи связанным лицам, возврат займов участников и предпочтение отдельных кредиторов сопряжены с высоким риском.

2. Почему неплатежеспособность является центральным риском страхования D&O

2.1. Меняется истец

Пока общество платежеспособно, предъявление требования контролируют органы общества, которые нередко связаны с руководителем. С объявлением банкротства право требования переходит к управляющему в деле о банкротстве, задача которого состоит в увеличении конкурсной массы. Управляющий анализирует бухгалтерию, историю платежей и управленческие решения и предъявляет требование к члену правления, если обнаруживает нарушение.

2.2. Одобрение общества не связывает управляющего

Согласно ÄS § 187 ч. 5 кредитор и управляющий в деле о банкротстве вправе предъявить требование и в том случае, если общество отказалось от требования, заключило с членом правления компромисс или сократило срок давности.² Следовательно, ни решение участников общества об одобрении деятельности правления, ни заключенное с членом правления соглашение об освобождении от ответственности не защищают руководителя от требования управляющего в деле о банкротстве.

2.3. Общество не может защитить руководителя

Общество в банкротстве не несет расходов на защиту руководителя. Защита B, которая предполагает, что общество понесло расходы руководителя, не действует. Единственной защитой руководителя является защита A. Если договор не содержит оговорки о приоритете или если защита самого общества (C) из того же лимита уже использована, руководителям может остаться мало или ничего.

2.4. Доказывание затруднено

Управляющий в деле о банкротстве использует документы общества. Руководитель нередко уже покинул общество, и у него нет доступа к электронной переписке и протоколам, которые подтверждали бы его прилежание. Поскольку закон возлагает доказывание прилежания на руководителя, доступность документов при банкротстве имеет критическое значение. Руководителю следует до подачи заявления о банкротстве позаботиться о том, чтобы документы, лежащие в основе его решений, были сохранены и доступны ему.

3. Типичные требования управляющего в деле о банкротстве

• Запоздалое заявление о банкротстве. Управляющий утверждает, что общество было неплатежеспособным уже раньше и что за это время выросли убытки кредиторов.
• Запрещенные платежи. Платежи связанным лицам, участникам или отдельным кредиторам, совершенные после выявления неплатежеспособности.
• Вывод имущества. Отчуждение имущества ниже рыночной цены, внутригрупповые сделки, предоставление обеспечения.
• Недостатки бухгалтерии. Если бухгалтерские документы отсутствуют, управляющему сложно установить имущество, и это создает проблему доказывания для руководителя.
• Налоговая задолженность. Налоговый управляющий может отдельно принять решение об ответственности в отношении члена правления (см. ответственность членов правления и совета).

Во многих случаях гражданское требование управляющего в деле о банкротстве сопровождается уголовным производством, расходы на защиту в котором подлежат возмещению по договору D&O согласно VÕS § 511 и условиям.³

4. Оговорки договора D&O, решающие при неплатежеспособности

4.1. Исключение неплатежеспособности

Часть условий исключает требования, вытекающие из неплатежеспособности общества или из требований кредиторов. Такое исключение в эстонских условиях делает страхование D&O по существу бесполезным, поскольку именно эти требования являются основным риском руководителя. Если исключение устранить невозможно, оно должно как минимум оставлять под страховой защитой расходы на защиту и защиту A.

4.2. Insured v insured и управляющий в деле о банкротстве

Если управляющий в деле о банкротстве предъявляет требование «от имени общества», страховщик может утверждать, что речь идет о требовании застрахованного лица (общества) к другому застрахованному лицу (руководителю). Хорошее условие содержит четкое изъятие для требований управляющего в деле о банкротстве, ликвидатора, консультанта по санации и кредиторов.

4.3. Смена контроля

Банкротство, ликвидация или продажа общества в ходе санации по условиям могут являться сменой контроля, после которой страховая защита для новых нарушений прекращается. Требования о прежних нарушениях остаются под страховой защитой только в том случае, если они предъявлены в течение страхового периода или в период run-off. Если договор истекает без продленного периода уведомления, требование управляющего в деле о банкротстве, предъявленное через год, остается без страховой защиты.

4.4. Уплата страхового взноса и прекращение договора

Общество в затруднительном положении может не уплатить страховой взнос. VÕS регулирует последствия неуплаты взноса в целях защиты страхователя, и эти положения являются полуимперативными.⁴ Тем не менее руководителям следует следить за тем, чтобы взнос по страхованию D&O был уплачен и договор действовал до подачи заявления о банкротстве.

4.5. Преддоговорная информация и возобновление

Вероятность неплатежеспособности является обстоятельством, которое необходимо раскрыть страховщику при возобновлении договора. Если общество при возобновлении представляет неправильную или неполную информацию, страховщик может на основании VÕS §§ 440-442 отступить от договора или при обмане аннулировать его.⁵ Последствия отступления и аннулирования различаются. Аннулированный договор страхования является ничтожным с самого начала, и на его основании не могут предъявлять требования и третьи лица.⁶ Оговорка об отделимости должна обеспечивать, чтобы неправильная информация одного руководителя не лишала страховой защиты других руководителей.

5. Уведомление об обстоятельствах во время кризиса

Если трудности общества усугубляются, до окончания договора или смены страховщика стоит уведомить страховщика об обстоятельствах, которые в будущем могут привести к требованию (notice of circumstances). В страховании ответственности страхователь должен сообщить страховщику об обстоятельствах, следствием которых может быть страховой случай, в течение одной недели с момента, когда ему стало о них известно.⁷ Если в полисе есть оговорка об уведомлении об обстоятельствах, надлежащее, достаточно конкретное и своевременное уведомление может обеспечить, чтобы последующее требование управляющего в деле о банкротстве считалось предъявленным по договору, действовавшему в момент уведомления. Одна лишь обязанность по уведомлению по VÕS § 514 такой привязки не создает: без соответствующей оговорки последующее требование нельзя автоматически считать требованием более раннего периода, поэтому наличие оговорки, требуемое содержание уведомления и срок необходимо проверить в полисе.

6. Контрольный список для правления при финансовых трудностях

1. Ежемесячно оценивайте ликвидность и документируйте оценку.
2. Если неплатежеспособность вероятна, составьте кризисный план и привлеките юридического консультанта.
3. Если неплатежеспособность не является временной, подайте заявление о банкротстве незамедлительно, не позднее чем в течение 20 дней.
4. После выявления неплатежеспособности не совершайте платежей связанным лицам и не отдавайте предпочтение отдельным кредиторам.
5. Сохраните протоколы, финансовые отчеты и электронные письма, подтверждающие ваши действия.
6. Проверьте действие договора D&O, исключение неплатежеспособности, период run-off и уведомите страховщика об обстоятельствах.

Часто задаваемые вопросы

Когда неплатежеспособность «выявлена»?

Понятие неплатежеспособности вытекает из § 1 ч. 2–3 Закона о банкротстве. В общих чертах это означает, что общество не в состоянии удовлетворить требования кредиторов и это не является временным, либо что имущества общества недостаточно для покрытия обязательств и это не является временным. Проблема для правления состоит в том, что момент неплатежеспособности устанавливается в суде задним числом, нередко на основе анализа, представленного управляющим в деле о банкротстве. Поэтому руководителю следует ежемесячно фиксировать свою оценку ликвидности и ее основания: прогноз движения денежных средств, непогашенную дебиторскую задолженность, позиции финансирующих лиц.

Может ли руководитель выплачивать заработную плату во время неплатежеспособности?

После выявления неплатежеспособности допустимы платежи, соответствующие прилежанию надлежащего предпринимателя. Заработная плата работников, необходимая для продолжения деятельности или сохранения имущества, может быть допустимой. Однако вознаграждение самого члена правления, возврат займа участника и счета связанного предпринимателя сопряжены с высоким риском.

Защищает ли санация руководителя?

Подача заявления о санации может показать, что правление действовало для преодоления трудностей. Она не защищает руководителя автоматически, если санация с самого начала была безнадежной и ее целью было отсрочить банкротство. При составлении плана санации необходимо документировать, почему правление считало спасение общества реалистичным.

Всегда ли требование управляющего в деле о банкротстве обосновано?

Нет. Управляющий должен доказать нарушение, ущерб и причинную связь. Ущерб нередко является спорным: увеличился ли ущерб кредиторов именно из-за промедления или он был бы таким же и при более раннем банкротстве? Поэтому страховая защита расходов на защиту для руководителя так же важна, как и страховая защита возмещения.

Что делать с договором D&O, если общество становится банкротом?

Уведомите страховщика обо всех известных обстоятельствах до окончания договора, проверьте период run-off и сохраните копию полиса. Управляющий в деле о банкротстве может не передать договор руководителям, однако руководителю он нужен для своей защиты.

Связанные страницы

• Ответственность членов правления и совета в эстонском праве
• Что покрывает страхование D&O
• Типичные исключения и споры
• Лимиты, сублимиты, башня и Side A DIC
• Регулирование договора страхования

Примечания