Исключения и споры в страховании D&O: умысел, claims made

Коротко. В спорах D&O обычно спорят не о том, было ли предъявлено требование, а о том, было ли оно предъявлено вовремя, основано ли оно на обстоятельствах, известных до договора, является ли истец другим застрахованным лицом и действовал ли руководитель умышленно. В эстонском праве страховщик по страхованию ответственности по закону освобождается, если страхователь умышленно и противоправно вызвал событие, вследствие которого он отвечает; по практике Государственного суда достаточно косвенного умысла. Во многих условиях D&O исключение умысла и мошенничества применяется лишь после окончательного судебного акта или иного указанного в полисе установления, а до этого расходы на защиту покрываются; так ли это, зависит от формулировки конкретного полиса, поскольку диспозитивное правило VÕS § 513 окончательного судебного акта не требует. Многие договоры D&O являются договорами о крупных рисках, при которых защищающие страхователя положения VÕS могут быть исключены договором.

1. Исходная позиция: какие правила применяются

Положения VÕS о договоре страхования в значительной части являются полуимперативными: соглашение, отступающее от них в ущерб страхователю, ничтожно.¹ Если договор заключен в отношении крупного риска, это ограничение не применяется, в частности, к страхованию гражданской ответственности (KindlTS § 12 ч. 1 п. 13), если страхователь отвечает как минимум двум из трех критериев: общая сумма баланса свыше 6,6 миллиона евро, чистый оборот свыше 13,6 миллиона евро или среднее число работников за хозяйственный год не менее 250.¹ Поэтому в договоре D&O более крупного общества соглашения сторон, как правило, действительны и тогда, когда они менее выгодны для страхователя, чем закон. Тем не менее контроль содержания типовых условий (VÕS §§ 35-44) и толкование при сомнении в ущерб лицу, использующему условие, применяются и к договорам, заключенным в ходе хозяйственной деятельности.²³

2. Claims made и время

2.1. Страховой случай представляет собой предъявление требования

Если договор определяет в качестве страхового случая предъявление требования в течение страхового периода, страховую защиту определяет то, когда требование было предъявлено, а не то, когда было совершено нарушение.⁴ Споры возникают в трех ситуациях:

• предвестник требования (например, письменная претензия или истребование документов) поступил в предыдущем периоде, а иск только в следующем;
• требование было предъявлено в течение страхового периода, но страховщик был уведомлен о нем лишь после окончания периода;
• несколько требований вытекают из одного и того же обстоятельства, и условие рассматривает их как одно требование (related claims), временем предъявления которого считается время предъявления первого требования.

2.2. Обязанность по уведомлению и последствие ее нарушения

В страховании ответственности страхователь должен сообщить страховщику об обстоятельствах, следствием которых может быть страховой случай, и о требовании потерпевшего лица в течение одной недели с момента, когда ему стало об этом известно; о возбуждении судебного или иного производства необходимо сообщить незамедлительно.⁵ Последствия нарушения в VÕS ограничены: страховщик не может ссылаться на соглашение, согласно которому он освобождается из-за нарушения обязанности, подлежащей исполнению после страхового случая, если нарушение не было умышленным; при грубой халатности (грубой небрежности) только в том случае, если нарушение повлияло на установление страхового случая или на обязательство страховщика по исполнению.⁶ В договоре о крупных рисках условие может быть строже (см. п. 1).

2.3. Уведомление об обстоятельствах

Оговорка об уведомлении об обстоятельствах позволяет «закрепить» будущее требование за нынешним договором. Уведомление должно быть достаточно конкретным: какие обстоятельства, какие лица, какое возможное требование. Общее уведомление («у общества финансовые трудности») по оценке страховщика может не быть надлежащим.

3. Прежние и известные обстоятельства

Обычно исключены требования, вытекающие (a) из производств, начатых до даты непрерывности или незавершенных, и (b) из обстоятельств, о которых было сообщено по прежнему договору страхования. Часть условий исключает также обстоятельства, о которых застрахованное лицо знало или должно было знать при заключении договора. Последнее опасно для застрахованного лица, поскольку оценка «должно было знать» производится задним числом.

Спор нередко связан с преддоговорной обязанностью по уведомлению. Согласно VÕS § 440 страхователь должен сообщить страховщику все известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение для решения о принятии страхового риска. При нарушении обязанности страховщик может отступить от договора; право на отступление прекращается по истечении одного месяца с момента, когда ему стало известно, и по истечении трех лет с момента заключения договора. Если страховой случай уже наступил, страховщик не освобождается от обязательства по исполнению, если несообщенное обстоятельство не повлияло на наступление страхового случая и на объем исполнения страховщиком. При обмане страховщик может аннулировать договор.⁷ Отступление и аннулирование юридически различаются: отступление прекращает договор, но закон ограничивает его влияние на уже наступивший страховой случай; аннулирование делает договор ничтожным с самого начала, поэтому на основании аннулированного договора не могут предъявлять требования и третьи лица.⁸

В договоре D&O должна быть оговорка об отделимости, обеспечивающая, что осведомленность одного руководителя при заполнении анкеты не вменяется другим руководителям, и предпочтительно оговорка, ограничивающая право страховщика на отступление в части защиты A (non-rescindable Side A).

4. Застрахованное лицо против застрахованного лица (insured v insured)

Цель исключения состоит в предотвращении сговора: общество не должно предъявлять требование к руководителю для того, чтобы получить от страховщика деньги на покрытие своих коммерческих убытков. Однако в эстонском праве общество является основным законным истцом против руководителя (ÄS § 187 ч. 2).⁹ Широко сформулированное исключение сделало бы страховую защиту в значительной мере иллюзорной. Поэтому из исключения должны быть изъятия:

• требования управляющего в деле о банкротстве, ликвидатора, консультанта по санации и кредитора;
• требования участника или акционера в пользу общества, если они возможны по применимому праву, без участия руководителей;
• трудово-правовые требования застрахованного лица, действующего в качестве работника;
• требования бывшего руководителя, покинувшего должность не менее определенного времени назад (например, 12 или 24 месяца);
• сопутствующие требования (например, регрессное требование одного руководителя к другому при солидарной ответственности);
• все расходы на защиту.

5. Умысел, мошенничество и личная выгода

5.1. Правило закона

Согласно VÕS § 513 страховщик освобождается от обязательства по исполнению, если страхователь умышленно и противоправно вызвал событие, вследствие которого он отвечает.¹⁰ Государственный суд разъяснил, что § 513 является в страховании ответственности специальной нормой по отношению к VÕS § 452 ч. 1.¹¹ В более позднем решении суд указал, что событием в смысле § 513 является случай, порождающий ответственность, и что для освобождения страховщика достаточно косвенного умысла; в том же решении рассматривалось и вменение поведения работника страхователю.¹² По делу об обязательном страховании ответственности управляющего в деле о банкротстве Государственный суд подтвердил, что исключение умышленного нарушения является общим принципом страхования.⁸

5.2. На что должен быть направлен умысел

Управленческое решение всегда является умышленным действием: руководитель знает, что он делает. Однако со страхово-правовой точки зрения VÕS § 513 освобождает страховщика при умышленном и противоправном причинении события, порождающего ответственность, а не просто при совершении деяния: умысел (как минимум косвенный) должен охватывать событие, вследствие которого руководитель отвечает, в том числе противоправность деяния; формулировка исключения поведения в полисе может требовать и большего, например умысла на причинение ущерба. Сознательный предпринимательский риск, результат которого оказался плохим, не является умышленным причинением ущерба. Аналитический вывод: страховщик, ссылающийся на VÕS § 513, должен доказать как минимум косвенный умысел в отношении события, порождающего ответственность, то есть что руководитель считал это событие и противоправность своего деяния возможными и мирился с этим; если исключение в полисе требует умысла на причинение ущерба, необходимо доказать и то, что руководитель считал возникновение ущерба возможным и мирился с этим. Одного лишь принятия сознательного управленческого решения недостаточно ни в одном из этих вариантов.

5.3. Требование окончательного установления

Во многих современных условиях D&O (conduct exclusion) исключение применяется лишь тогда, когда умысел, мошенничество или неправомерная личная выгода установлены вступившим в силу судебным актом, признанием самого застрахованного лица или иным указанным в полисе способом. При такой оговорке до этого момента расходы на защиту покрываются, а после окончательного установления умысла страховщик может иметь право потребовать их от застрахованного лица. Это договорные механизмы, а не диспозитивное правило закона: авансируются ли расходы на защиту, когда применяется исключение и подлежат ли расходы возврату, зависит от полиса (например, формулировка final adjudication или in fact). Страховщик не может отказать в возмещении (в выплате страхового возмещения) лишь потому, что истец утверждает об умысле; такое утверждение в требованиях обычно, поскольку умысел нередко удлиняет срок давности и затрудняет защиту.

5.4. Отделимость

При страховании риска третьего лица осведомленность и поведение третьего лица приравниваются к осведомленности и поведению страхователя.¹³ В договоре D&O оговорка об отделимости должна гарантировать, что умысел одного руководителя не вменяется другим застрахованным лицам. Некоторые условия все же вменяют обществу (в части защиты C) осведомленность исполнительного директора или финансового директора. Ее объем необходимо согласовать на переговорах.

6. Иные обычные спорные вопросы

6.1. Было ли это выполнением управленческой функции

Страховая защита D&O предполагает, что нарушение было совершено в должностном качестве застрахованного лица. Если руководитель одновременно является участником, кредитором или представителем связанного общества, спорят о том, в какой роли он действовал. Бездействие, например отсутствие реакции на известный риск, также является выполнением управленческой функции.

6.2. Оценка задним числом

Решение руководителя необходимо оценивать на основе знаний на момент его принятия (ex ante), а не на основе более позднего результата (ex post). В страховом споре это различие важно на двух уровнях: при оценке наличия ответственности и при применении исключения умысла.

6.3. Распределение расходов

Если в одном производстве есть покрытые и непокрытые требования либо застрахованные и незастрахованные лица, расходы необходимо распределить. Условия используют либо распределение по принципу «наилучших усилий», либо заранее согласованные проценты. В интересах застрахованного лица, чтобы расходы на защиту, необходимые для защиты от покрытого требования, выплачивались в полном объеме и в том случае, если они способствуют и защите от непокрытого требования.

6.4. Вред жизни и здоровью и ущерб имуществу, загрязнение, договорные обязательства

Эти исключения обычны и, как правило, обоснованы, поскольку соответствующие риски относятся к общему страхованию ответственности или к экологическому страхованию. Проблема возникает, если исключение сформулировано как «вытекающее любым образом» (arising out of), вследствие чего оно может распространиться на требования инвесторов, лишь косвенно связанные с экологической аварией.

6.5. Понятие застрахованного ущерба

Условия обычно исключают из понятия ущерба налоги, штрафы, возврат вознаграждения или имущества общества и договорные обязательства. Если руководитель должен вернуть обществу противоправно полученное вознаграждение, это не является застрахованным ущербом, поскольку у руководителя нет права оставить это вознаграждение себе.

7. Толкование

Типовые условия толкуются так, как их понимало бы разумное лицо, сходное с другой стороной; при сомнении условие толкуется в ущерб лицу, его использующему.¹⁴ Договоры D&O нередко составлены на основе англоязычной рыночной формы, а применимым правом является эстонское право. Английские термины (claim, loss, wrongful act) нельзя автоматически толковать по английской судебной практике; решающим является значение договора по правилам толкования эстонского права.

Связанные страницы

• Что такое страхование D&O и кто застрахован
• Неплатежеспособность и требования управляющего в деле о банкротстве
• Лимиты, сублимиты, башня и Side A DIC
• Основания отказа
• Типовые условия

Примечания