Гарантийное страхование в строительстве: предложение и исполнение

Коротко. В строительстве заказчик требует от подрядчика обеспечений, чтобы защитить себя от отступления оферента от своего предложения, неисполнения договора, потери аванса и недостатков в гарантийный срок. Обеспечение может предоставить банк или страховщик. Обеспечение, предоставленное страховщиком, является гарантийным страхованием (KindlTS § 12 ч. 1 п. 15): подрядчик уплачивает страховой взнос, страховщик выдает в пользу заказчика гарантийное письмо и позднее требует выплаченное обратно с подрядчика.¹ Поскольку страховщик по существу несет кредитный риск подрядчика, он оценивает прежде всего финансовое положение подрядчика.

1. Виды обеспечения в жизненном цикле строительного проекта

Размер обеспечения исполнения договора и обеспечения гарантийного периода закон не определяет; он согласуется в договоре строительного подряда.

2. Требования Закона о государственных закупках

Согласно Закону о государственных закупках организатор закупки может требовать от оферента обеспечения предложения для возмещения расходов, причиненных неисполнением оферентом обязанностей в ходе государственной закупки, в том числе для обеспечения заключения договора о закупке, но не в сумме, превышающей один процент предполагаемой стоимости договора о закупке. Обеспечение необходимо требовать от всех оферентов в одинаковой сумме.² Оферент может представить обеспечение в виде гарантии кредитного или финансового учреждения или страховщика либо в виде депонирования денежной суммы.³ Организатор закупки может реализовать обеспечение в случаях, указанных в законе, например если оферент не приступает к исполнению договора о закупке.⁴

Требование об обеспечении исполнения договора вытекает из основополагающих документов закупки и договора о закупке. В отношении обеспечения предложения закон признает гарантию страховщика равноценной банковской гарантии; допустимые формы обеспечения исполнения договора определяются основополагающими документами закупки.

3. Выплачиваемое по требованию или акцессорное

Формулировка обеспечения определяет позицию сторон:

• обеспечение, выплачиваемое по требованию (on demand): страховщик выплачивает при надлежащем требовании, не исследуя нарушение основного обязательства. Спор о нарушении разрешается позднее между заказчиком и подрядчиком;
• акцессорное обеспечение: страховщик выплачивает только при доказанном нарушении и ущербе и может выдвигать возражения подрядчика.

Согласно VÕS гарантия является самостоятельным обязательством, которое не зависит от обеспечиваемого обязательства, и гарант может выдвигать только возражения, вытекающие из гарантии.⁵ При поручительстве же обязательство поручителя зависит от основного обязательства.⁶ Гарантийное письмо страховщика может быть сформулировано в любой из этих форм, и его квалификация зависит от текста.

4. Взгляд подрядчика: регрессное требование и дополнительные обеспечения

В рамочном договоре гарантийного страхования подрядчик обязуется возместить страховщику все выплаты. Страховщик нередко требует дополнительных обеспечений: поручительства собственников или членов правления, ипотеки или депозита. Члену правления подрядчика следует учитывать, что личное поручительство превращает риск предприятия в его личный риск.

Для подрядчика важны:

• уменьшение суммы обеспечения по мере продвижения работ и при зачете аванса;
• прекращение обеспечения в определенную дату, а не только с возвратом документа;
• требования к форме требования (письменное требование, описание нарушения, подтверждение);
• применимое право и подсудность.

5. Взгляд заказчика

Заказчику следует проверить, что обеспечение действует в течение всего периода строительства и гарантийного срока и что требование может быть предъявлено и в том случае, если период строительства продлевается. Если срок обеспечения истекает до того, как недостаток проявится, у заказчика остается требование только к подрядчику. Последующее соглашение заказчика и подрядчика, которым изменяется основной договор, может не связывать лицо, предоставившее обеспечение. Государственный суд по делу о кредитном и гарантийном страховании указал, что последующее соглашение страхователя и страховщика об изменении договора не является обязательным для выгодоприобретателя.⁷

6. Типичные предметы спора

• было ли требование предъявлено в требуемой документом об обеспечении форме и в срок;
• является ли обеспечение выплачиваемым по требованию или акцессорным;
• увеличило ли изменение основного договора риск страховщика;
• является ли требование явно недобросовестным, что позволяет приостановить выплату.

7. Пакетирование

Страховщики обычно предлагают строительные гарантии в виде рамочного договора, на основании которого выдаются отдельные гарантийные письма. Размер лимита, требования к дополнительным обеспечениям и формы гарантийных писем у разных страховщиков различаются.

8. Гарантия не является страхованием

В договоре строительного подряда заказчик нередко требует «гарантию или страхование», однако они выполняют разные задачи:

Если заказчик хочет быть уверенным, что недостатки будут исправлены и при банкротстве подрядчика, он должен требовать гарантию; страхование эту задачу не выполняет. К кредитному и гарантийному страхованию не применяются полуимперативные ограничения, предусмотренные для защиты страхователя при страховании рисков хозяйственной деятельности, поэтому условия гарантийного страхования являются предметом переговоров; однако общий контроль типовых условий сохраняется.⁹

9. Гарантия по требованию в зарубежных проектах

В международных и общебалтийских проектах не стоит предполагать природу инструмента по государству. Используются как зависящие от основного обязательства поручительства, так и независимые гарантии, выплачиваемые по требованию; к последним по соглашению сторон можно применять Унифицированные правила Международной торговой палаты для гарантий по требованию (URDG 758). В гарантию стоит прямо записать вид инструмента, документы для выплаты, срок действия, применимое право и применение URDG. Требование о документах (например, акт осмотра) само по себе не делает гарантию зависящей от основного обязательства.

Предел злоупотребления гарантией по требованию вытекает из принципа добросовестности: право нельзя осуществлять противоправным образом или с целью причинения вреда.¹⁰ Это узкое исключение, и подрядчик должен доказать, что требование явно необоснованно.

10. Разумные и неразумные требования о страховании и обеспечении в договоре строительного подряда

Разумные требования:

• CAR в размере общей стоимости застрахованных работ и изменение страховой суммы вместе с договором;
• заказчик и субподрядчики являются дополнительно застрахованными лицами, а страховщик отказывается от регресса в отношении них;
• существующее имущество заказчика в качестве дополнительной защиты;
• лимит страхования ответственности в соответствии с риском, раздельные лимиты на случай и на год;
• временные рамки защиты по страхованию ответственности проектировщика, покрывающие фактический риск ответственности;
• копия полиса вместе с особыми условиями, а не только подтверждение «страхование имеется».

Неразумные или обманчивые требования:

• «все риски застрахованы», поскольку такого продукта не существует;
• лимит, равный договорной цене, независимо от риска;
• неограниченная ответственность по договору и одновременно страхование, которое ее не покрывает;
• требование, чтобы обычный полис CAR или страхования ответственности покрывал договорные неустойки и гарантийные обязательства (для этого существует гарантия);
• добавление заказчика в качестве застрахованного лица в полис, который этого не позволяет.

При изменении предложения или договора гарантия не изменяется автоматически. Если договор продлевается из-за дополнительных работ, а гарантия исполнения действует до прежнего срока, при недостатке, проявившемся после этого, гарантии больше нет. При каждом изменении договора необходимо спрашивать, изменились ли вместе с ним гарантия и полис.

Связанные страницы

• Гарантийное страхование
• Гарантийное и кредитное страхование
• Скрытые недостатки и гарантийный срок
• Государственный суд: кредитное и гарантийное страхование

Примечания